O estado de São Paulo anunciou hoje (28) que voltará a cobrar o Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para consumidor final não contribuinte em 1º de abril de 2022. É importante ressaltar que o estado publicou no dia 14 de dezembro de 2021 a Lei 17.470/2021 sobre o tema, com efeitos de sua vigência, inicialmente, para 14 de março de 2022, ou seja, 90 dias a contar da data de sua publicação.
Vale lembrar que, no dia 5 de janeiro deste ano, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para consumidor final não contribuinte.
A regulamentação atendeu a uma exigência do STF (Supremo Tribunal Federal), que proibiu a cobrança do Difal até que fosse criada uma lei, mas com efeitos a partir de 2022. Porém, consta no texto que a lei que regulamenta a cobrança do Difal só poderá ser aplicada após o prazo de 90 dias da data da sua publicação, ou seja, 05 de abril de 2022, situação conhecida no meio jurídico “como princípio da noventena”.
No entanto, de acordo com o princípio constitucional da anterioridade anual a que se sujeita o ICMS, os estados só poderiam cobrar o Difal em 2023. Mesmo assim, alguns estados, como agora o caso de São Paulo, anunciaram que cobrarão o Difal antes de 2023. E, além disso, o Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) publicou o Convênio (236/21), que institui a cobrança do Difal e substitui o Convênio 93/15.
É bom ressaltar que o tema em questão é de grande interesse do setor de e-Commerce [venda online]. Por conta disso, a pauta ficou conhecida como emenda do comércio eletrônico.
Decisão do STF sobre a cobrança do Difal do ICMS
O STF decidiu, em fevereiro de 2021, pela proibição da cobrança do Difal para consumidor final não contribuinte se não houvesse a publicação de uma Lei Complementar, porém, com validade a partir de janeiro de 2022.
Mas somente em dezembro o legislativo se articulou para regulamentar o Difal e o texto seguiu para sanção presidencial. No entanto, como a lei foi publicada depois de 31 de dezembro de 2021, está sujeita ao princípio constitucional da anterioridade anual.
ADIs antagônicas retornam o tema para o STF
Após a publicação da lei que regulamentou o Difal, o STF já recebeu duas ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) sobre o tema, porém, antagônicas. No dia 14 de janeiro, a Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) entrou com ação (ADI 7066) com pedido de suspensão imediata da cobrança do Difal até 2023.
Por outro lado, o governador de Alagoas, Renan Calheiros Filho (MDB), entrou com a ADI 7070, em 21 de janeiro, pedindo a cobrança do Difal desde a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.
Por que foi criado o Difal?
Vale lembrar que antes da criação do Difal, o ICMS das vendas realizadas a pessoas não contribuintes em outros estados era devido totalmente aos estados remetentes das mercadorias. Fato que gerava mais receita do imposto aos estados fornecedores e, consequentemente, se mostrava injusto com os estados consumidores, que não recebiam nenhuma parcela do imposto.
Foi então que, de olho no aumento das vendas online [e-Commerce], os estados resolveram dividir esse imposto, nas vendas a não contribuintes, entre estado fornecedor e estado consumidor das mercadorias.
No geral, a regulamentação do Difal tem gerado muitas dúvidas para os contribuintes. Por conta disso, é importante acompanhar qual é o posicionamento do seu estado em relação aos efeitos da aplicação da lei.
