O novo Convênio (236/21) publicado no início do ano pelo Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), que institui a cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) a consumidor final não contribuinte, tem gerado muitas dúvidas no meio empresarial.
Uma das questões é que o novo Convênio substitui sem grandes alterações o Convênio 93/15, que foi julgado como inconstitucional pelo STF (Supremo Tribunal Federal), em fevereiro de 2021, por ausência de uma Lei Complementar. Ocorre que o Legislativo se movimentou no final do ano passado e a cobrança do Difal foi regulamentada no dia 5 de janeiro de 2022.
O Convênio 236/21, por sua vez, foi publicado no dia 6 de janeiro de 2022, com efeitos retroativos para 1º de janeiro. E este é justamente um dos pontos que tem causado dúvidas, já que o Difal ainda não tinha sido regulamentado no dia 1º de janeiro, ou seja, há um período sem vigência.
Outro fato gerador de dúvidas se refere ao texto da Lei Complementar 190/22, ao qual consta que a cobrança do Difal só poderá ser aplicada após o prazo de 90 dias da data da sua publicação, ou seja, 05 de abril de 2022, situação conhecida no meio jurídico “como princípio da noventena”.
No entanto, de acordo com o princípio constitucional da anterioridade anual a que se sujeita o ICMS, os estados só poderão cobrar o Difal em 2023.
É bom ressaltar que o tema em questão é de grande interesse do setor de e-Commerce [venda online]. Por conta disso, a pauta ficou conhecida como emenda do comércio eletrônico.
Criação do novo portal do Difal
Depois que a Câmara e o Senado aprovaram o texto do projeto de lei, o Confaz publicou, no dia 28 de dezembro de 2021, o Convênio ICMS nº 235, que estabeleceu regras para a criação do novo portal do Difal para não contribuinte do ICMS.
No entanto, no mesmo dia, o Portal da Nota Fiscal Eletrônica anunciou a suspensão, a partir de janeiro, da regra de validação NA01-20 do Difal do ICMS nas notas fiscais para não contribuinte.
Por que foi criado o Difal?
Vale lembrar que antes da criação do Difal, o ICMS das vendas realizadas a pessoas não contribuintes em outros estados era devido totalmente aos estados remetentes das mercadorias. Fato que gerava mais receita do imposto aos estados fornecedores e, consequentemente, se mostrava injusto com os estados consumidores, que não recebiam nenhuma parcela do imposto.
Foi então que, de olho no aumento das vendas online [e-Commerce], os estados resolveram dividir esse imposto, nas vendas a não contribuintes, entre estado fornecedor e estado consumidor das mercadorias.
Como vimos, a regulamentação do Difal tem gerado muitas dúvidas para os contribuintes. Por conta disso, é importante acompanhar qual será o posicionamento dos estados em relação aos efeitos da aplicação da lei.
